多中心治理系在两个层面上展开:一个层面是国家——社会层面,即在原有的国家治理中心的基础上建立社会治理中心。
因为在少数情形下,公民的职业自由也会受到劳动契约竞业禁止条款的侵害,于此国家即负有保护义务。[2] 张巍:《德国基本权第三人效力问题》,《浙江社会科学》2007年第1期,第107页。
很多基本权利第三人效力的案件都发生在劳动关系当中,但与劳动权无关。(二)劳动关系与基本权利的第三人效力 这里需要说明的是,虽然劳动权在其社会权面向上不生第三人效力,不过劳动关系却的确是最易生基本权利第三人效力问题的领域。林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第216页。[13] 王德志:《论我国宪法劳动权的理论建构》,《中国法学》2014年第3期,第72页。获得就业是职业自由的前提,而就业训练则是为了雇工更好地行使其职业自由。
[9] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第423页。如果认为雇主在宪法上也负有提供劳动保护的义务,则无异于主张雇主有义务保护雇工不受雇主的侵害,这显然不合逻辑,也有违事理。其四,从司法到立法是基本权利私人间效力的整体性理解。
基本权利对社会公权力主体的直接效力是横跨宪法和民法两个领域的复杂问题,其关键和难点不仅在于如何证成这一理论,而且在于如何建构相应的规范体系。基本权利对社会公权力的直接效力与民事司法的法律适用并非完全一回事,这里所谓直接主要处理基本权利在私人间效力问题,并非表达民事纠纷解决须直接适用宪法之意,更不是主张民事司法必然越过民法直接适用宪法。从基本权利间接效力法律适用的操作过程分析,民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。[13]同前注[1],克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。
[43]程明修:《论基本权保障之禁止保护不足原则》,载《宪法体制与法治行政——城仲模教授六秩华诞祝寿论文集》,三民书局(台北)1998年版,第237页。[2]张红:《基本权利与私法》,法律出版社2010年版,第66页。
另一方面,如果从私人关系中识别出社会公权力因素,民法规范就具有优先适用性,不能越过民法而直接援用宪法作为裁判依据。相对于相对方,其属于权力主体,处于强势。借助目的性限缩的法律解释方法,将基本权利直接效力对象限定于社会公权力主体,既符合宪法目的,也为基本权利对社会公权力主体的直接效力提供了宪法依据。序言第13自然段后半段和总纲一章第5条第4款均规定了各社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法。
[30]不仅理论界批评严厉,而且一些法官对这一理论也持强烈的保留态度。这是上述理论出现逻辑错误和无法自圆其说的根本原因。基本权利私人间效力问题的实质和核心就是防止社会公权力侵害基本权利。通过立法控制社会公权力主体滥用优势地位并保护弱势主体的基本权利,是立法机关的一项宪法义务。
从这一意义分析,最高人民法院2016年6月28日印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》关于民事裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述的规定尚待改进。在基本权利法律关系中,基于保障人权的一般原则和国家与个体之间悬殊的实力差距对比,利益衡量的天平是倾斜的,倾向于最大限度地保护个体的权利、约束国家权力。
[5] 为何基本权利私人间效力理论的争论旷日持久却无法得到解决?其根本原因在于传统的个人权利—国家权力二元结构下基本权利私人间效力理论与剧烈的社会变迁之间产生冲突,难以有效回应社会变迁的现实。仅就强调基本权力私人间的直接效力而言,其并无新意。
无论民事司法还是民事立法,只要民事主体的一方是社会公权力主体,基本权利均对其具有直接效力。就像防御国家公权力侵害一样,防御社会公权力侵害是基本权利内涵及本质的应有之义。基本权利的调整对象存在着强弱实力差距的明显对比,倾向于对弱者的保护和对强者的控制。然而,基本权利私人间效力理论解决的核心问题恰恰是防止处于强势地位的私主体或者说社会公权力主体侵害基本权利。基本权利私人间效力的对象限定于社会公权力,不仅可以化解基本权利间接效力说由于缺乏明确条件限定而存在的威胁私人自治问题,而且由于以明确的直接适用替代了民法概括条款或者法院基本权利保护义务包装下的变相直接适用,间接效力说理论上名实不符的问题也相应消除。比例原则是立法限制基本权利应遵循的准则,包括适当性、必要性和均衡性三个子原则。
根据我国宪法序言第13自然段后半段、正文第5条第4款和第51条的规定,遵从文义解释方法,受基本权利约束的私主体范围是极为广泛的,涵盖了所有类型的私主体。[12]第二,基本权利保护所展现的并非基本权利的客观属性,它与防卫功能一样,也体现为基本权利的主观属性。
国家行为理论强调基本权利直接效力对象的国家性,基本权利对社会公权力主体的直接效力说并不否认基本权利对国家的直接效力,但将基本权利的直接效力对象从国家延伸到社会领域,对社会公权力组织和个人也具有直接效力。尽管有些民事权利和基本权利称谓相同,但其毕竟属于两种不同性质的权利,其调整对象和判断标准存在实质差异。
根据库恩的范式理论,科学理论的发展一般经历常规范式—范式危机—新范式确立的发展过程。比例原则适用于对社会公权力主体承担基本权利保护义务(即限制其基本权利)的限制。
在调整互联网平台与用户的立法中,互联网平台主要承担言论自由、隐私权、知情权等权利的保护义务。[25]参见前注[5],诺曼•维拉书,第184-210页。威胁私法自治,是基本权利间接效力理论的一个致命缺陷,也是其饱受质疑的另一个重要原因。国家权力总是直接或间接地源于国家法律,或者由国家法律授权,或者由具有法定权力的国家机关委托。
客观价值秩序基本权利间接效力说认为,在适用民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时,法院无非是将民事主体需要尊重和保护基本权利作为善良风俗等概括条款的一项内容,以此衡量当事人之间的利益冲突。大量私主体行为已经不再仅仅关乎个体利益,而是具备明显的公共性内容,其对基本权利的威胁有些情况下甚至超过国家权力。
[13]第三,基本权利私人间适用仅限于提供最低限度的保障,此种保障不仅仅依赖一般条款实现,所有种类的规范均可负担这一任务。国家权力主体一般为国家机关,社会公权力主体则一律为社会主体,包括社会组织和自然人。
因为,仲裁机构是社会性纠纷裁决机构而非国家司法机关。在当今社会,企业、劳工组织、经济团体、职能团体、大众媒体、网络平台等拥有巨大势力、类似国家的私团体大量存在,他们形式上属于私主体,事实上享有和行使着社会性公权力。
私主体关系中如果存在国家权力因素,自然可以依据国家行为理论去解决。德国基本权利间接效力理论试图通过强调基本权利在私人间的辐射效力解决社会公权力侵害基本权利的问题,美国的国家行为理论则通过延伸国家权力主体的外延范围来作出应对。[1]在德国,从20世纪50年代到80年代,德里希的客观价值秩序基本权利间接效力理论曾经一度成为德国基本权利私人间效力理论的主流。基本权利间接效力说包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。
非政府主体对基本权利日益增长的侵犯远远超过人们的想象程度。我国宪法关于基本权利对私主体直接效力的规定更具典型意义。
社会公权力是一种事实概念,并不能成为规范意义上的法律概念。一个具有明显经济、技术或者信息资源优势的企业可以隐性地支配消费者的消费行为,一个具有明显政治、社会、文化资源优势的社会组织和公众人物对一定范围公众的思想和行为存在潜移默化的支配力。
这是基本权利私人间效力问题旷日持久争论的原因所在。至于禁止保护不足原则的具体内容难以一概而论,它主要取决于所涉法益的种类和私法自治的自我保护可能性,[43] 法律拥有广泛的规制和具体化的裁量余地。